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快必煽動案上訴失敗 陳文敏:判詞值得商榷 港毋須參考普通法發展說不通

快必煽動案上訴失敗 陳文敏:判詞值得商榷 港毋須參考普通法發展說不通

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編按:港大法律學院客席教授陳文敏就上訴庭的判詞,接受《法庭線》訪問。本文中,記者分兩部分整理判詞相關段落的內容,以及陳的看法,讓讀者容易掌握。

上訴庭:本港煽動罪非普通法
毋須跟英樞密院裁決

上訴庭上周四(7 日)頒布的判詞指,煽動罪是普通法抑或成文法罪行,取決於法庭該如何詮釋立法條文,以及本港煽動罪發展歷史。上訴庭同意,據現時普通法發展,煽動暴力的意圖(incitement to violence)是煽動罪的必要罪行元素;指在成文法的介入前,本港的煽動罪作為普通法罪行,亦會包含煽暴意圖作為必要元素。

惟上訴庭指,香港於 1938 年訂立的《煽動條例》、即現時《刑事罪行條例》下煽動罪的前身,並未包含煽暴意圖作為煽動意圖,並引 1952 年「大公報案」,指可得出兩個觀點,即 1938 年《煽動條例》取代了普通法煽動罪;而當時煽動暴力的意圖,並非法定罪行元素。

判詞續指,1938 年《煽動條例》訂出甚麼構成煽動意圖、罪行及刑罰,「強烈指出普通法下煽動罪不再適用」,認為立法原意必然為訂立一條完全、完整的新法例。

判詞引述譚得志一方爭議,英國樞密院 2023 年 10 月就千里達「Vijay Maharaj 案」的裁決,是目前普通法有關煽動罪最新及權威性的判詞,又指千里達與本港煽動罪條文寫法相近,認為法庭應依照此案例判案。不過上訴庭指對該案在本港是否適用「有保留」。

判詞指,有關煽暴意圖是必要罪行元素的看法,僅是樞密院判詞中的「附帶意見」(obiter dictum),又指該看法僅適用於千里達的煽動罪;若在本港煽動罪中加入煽暴元素,「將與其立法原意完全相反」。

陳文敏:判詞指港毋須參考普通法發展
「是說不通的」

陳文敏指,他認為上訴庭判詞「值得商榷」,而指英國樞密院判詞不適用的理據「薄弱」。他首先指出在回歸後,樞密院判詞對香港固然無約束力,「是否 obiter(附帶意見)並無分別」。

他續指,但樞密院在判詞中清楚表達,在煽動罪的詮釋上有必要納入煽暴元素,認為上訴庭未能清楚解釋為何香港不應參考或採納。

陳分析 1938 年《煽動條例》草案,指訂明條文是根據英國外交部的範本草案而定,沿用普通法定義,這一點也解釋了為何本港煽動罪,與其他英國殖民地的煽動罪條文是大同小異,認為若說各地煽動罪是根據其情況度身訂造,故香港毋須參考普通法發展,「是說不通的」。

陳:未解釋香港何以特殊到
其他國家例子均不適用

陳又指,判詞中未能清楚解釋香港情況的特殊性,「香港情況和其他地方(比較)有多特殊,以至其他國家有跟香港『一模一樣』條文,(經驗)都不適用呢?」

陳續指,目前已有至少 5 個國家的法律改革委員會曾研究煽動罪,均很大程度上認為條例在歷史上容易被濫用、用作打壓異己,「我們有什麼理由去相信香港不會出現這種情況呢?」

陳又指,即使是上訴庭在判詞中引用的 1940 年樞密院案例「Wallace-Johnson 案」,事實上也犯了同樣錯誤,誤指當年黃金海岸的煽動罪,是為當地度身訂造的法例,而該案例現已在「Vijay Maharaj 案」被否定。

翻查:英、愛、紐、加、澳法改會
曾指煽動罪範圍不清晰

《法庭線》翻查資料,從上世紀 70 年代開始,多國的法改會曾就當地煽動罪提出關注,包括英國、愛爾蘭、紐西蘭、加拿大及澳洲。

其中加拿大、愛爾蘭、英國及紐西蘭法改會曾指,煽動罪範圍不清晰;澳洲、愛爾蘭、紐西蘭指,煽動罪歷史上常被利用以打擊異見,侵害言論自由。其中愛爾蘭、英國及紐西蘭,已分別於 2009 及 2007 年廢除煽動罪;澳洲及加拿大則修訂煽動罪,至僅限於涉及暴力的情況。

上訴庭:不同意譚指條文字眼模糊
逐一說明「憎恨」、「藐視」5 詞意思

判詞引述譚一方爭議,指煽動罪條文的字眼模糊,缺乏法律上的確定性,但上訴庭認為,煽動罪的一些範疇,在性質上無法作出準確定義,必須保持足夠彈性以應對時間、環境,例如社會進步及政治氣候的轉變。上訴庭並裁定,本港煽動罪符合法律確定性的要求。

對於譚一方提出,煽動罪中「憎恨」、「藐視」、「離叛」等字義含糊。上訴庭認為,有關字眼屬日常用語(ordinary language),並逐一說明條文中的 5 個詞語的定義:

「憎恨」:即引起對政府或司法機構「強烈敵意或厭惡感」(strong sense of hostility or aversion)
「藐視」:即對政府或司法機構的合法性或權威性的「公開及具挑釁性的不服從或不尊重」(open, defiant disobedience or disrespect)
「離叛」:即「挑起、刺激或植入」(provoking, stimulating or implanting)對政府或司法機構的合法性或權威性的「反對感覺或意見」(a feeling or view to oppose),或引起居民的對抗(to antagonize the inhabitants)
「不滿」:即在居民間挑起、刺激或植入「怨恨的感覺」(feeling of resentment)
「惡感及敵意」:即挑起、刺激或植入不同階層居民間的「仇恨 / 憎惡」(animosity)

判詞並指,條文旨在禁絕對中央、特區政府、其法定機構或憲制秩序等造成「嚴重損害」(seriously undermining),或嚴重傷害(seriously harming)中央或特區政府與香港居民的關係的言論。

上訴庭:條文訂出不屬煽動情況
為言論訂立清晰界線

上訴庭又認為,《刑事罪行條例》第 9(2) 訂明 4 種情況不屬煽動意圖,例如有關作為或言論是為了指出政府或憲制度的錯誤或缺點、「而目的在於矯正該等錯誤或缺點」等,為合法及非法的言論訂立了清晰界線。

判詞指,譚一方引用「錫拉庫扎原則」(Siracusa Principles),未能有助其案情;又指危害國安的煽動性行為可以有很多形式,即使不牽涉暴力,亦同樣造成破壞(can be equally damaging),「沒有基礎僅刑事化前者(暴力行為)而不刑事化後者(非暴力行為)」。

判詞又指,譚一方依賴的其他司法管轄區的煽動罪發展,亦是根據其社會、法律及政治情況所需而定,與本港的情況「明顯地有所不同」(evidentially quite different from ours),故認為本港毋須參考其他地區。

陳文敏:判詞「以名詞解釋名詞」
未能釋疑

對於判詞中,逐一解釋 5 個詞語,陳文敏形容是「以一個名詞代替另一個名詞」,認為該做法未能釋除疑慮。

他又指,判詞指煽動字句要「意圖嚴重損害」中央、特區政府或其法定機構的合法性或權威等,才會構成犯罪,但未清晰闡述在現實中,非暴力的行為會如何達致上述效果。他以譚得志案舉例,譚被指叫口號、派傳單「如何造成(判詞中所述的)嚴重傷害?」

陳:言論自由不代表每次都嚴肅討論政策

陳文敏指,在日常生活中,很多言論都未必是嚴肅討論法律、政策問題,而言論自由不應僅限於此;他舉例如《頭條新聞》一類諷刺時弊節目、或市民對社會狀況不滿、發表宣洩性言論,「是否這些言論都要受限制?」

他認為,若要針對不涉及暴力的煽動行為,政府可參考其他國家另訂針對性法例,例如處理發布虛假消息影響股票市場的行為,而不是以定義過寬的煽動條文涵蓋。

陳:若終審法院裁違憲
將不符 23 條造成「弔詭」局面

陳文敏指,煽動罪未來如何發展,尚要視乎譚案會否上訴至終審法院。他形容,如果譚一方上訴,而屆時終院推翻上訴庭的判決,並裁定煽動罪違憲,相信將與現行《基本法》第 23 條煽動罪的修訂造成「弔詭」局面。

政府周五(8 日)刊憲《基本法》 23 條條例草案,其中建議修訂煽動罪,訂明「無需證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖」。政府發言人早前強調,過去經驗顯示,雖不一定同時煽惑他人使用暴力或煽惑他人擾亂公共秩序,但放任這些煽動行為不理,日積月累的後果便是令大規模暴亂一發不可收拾,本港必須基於過往的實際經驗,釐清及完善有關罪行元素。

CACC62/2022
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