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羊村繪本案判詞解讀 法官判詞釐清了甚麼界線?留下了甚麼疑問?

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《立場新聞》被指串謀發布煽動刊物案,周一將在區域法院開審,是數十年來首宗開審的傳媒被控煽動罪案件。所涉的「煽動刊物」罪,被政府先後引用,控告「羊村繪本案」的 5 名前言總理事、黎智英及《蘋果日報》多名高層等人。

「羊村案」今年 9 月審結,區院《國安法》指定法官郭偉健裁定 5 人罪成,判囚 19 個月。辯方力陳控罪模糊、過分限制言論自由,以及繪本不涉煽動暴力等,郭一一反駁。郭亦不同意控方所指,毋須證明被告具有煽動意圖就能入罪的說法;亦在判詞闡述對香港形勢的判斷。

「立場案」開審前,《法庭線》與法律評論員黃啟暘對談,了解法官在「羊村案」判詞對煽動罪所作的裁斷、釐清的界線,以及留下的疑問。

「羊村繪本案」是港府 2020 年重新引用「煽動刊物」罪起訴後,被告不認罪,並經審訊被裁定罪成的案件。《法庭線》整合該案由起訴至罪成逾一年的重點(見另稿)。該案被告、5 名前言語治療師總工會理事,10 月 10 月已刑滿獲釋。

法:《法庭線》記者
黃:法律評論員黃啟暘
裁決理據判詞

第一範疇:控罪元素(判詞第 73 至 80 段整合)
就控罪元素,控方主張只需證明涉案刊物具煽動意圖,而被告明知而作出發布等行為便可入罪,毋須證明被告亦具煽動意圖。法官郭偉健不認同,並裁斷控方必須同時證明被告具有犯罪意圖才可入罪。

郭指出,普通法下「犯罪意圖」(mens rea)是刑事罪行的重要假定,而控方並未闡述該項假定如何被否定。郭亦裁斷,控方的舉證責任,亦包括須證明被告的涉案行為、言論及刊物,不屬於煽動罪條文所列明的 4 個(免責)情況。

註:煽動罪條文列明的 4 個「免責」情況,分別為:指出政府被誤導或犯錯;指出政府或司法的錯誤或缺點,目的在於矯正;慫恿嘗試循合法途徑改變依法制定事項;以及指出不同階層產生惡感及敵意的事項,目的在於消除。

法:控方認為只需證明被告明知刊物有煽動意圖並且發布,但法官認為亦須證明被告具煽動意圖。法官定出的入罪門檻似乎較高,對嗎?

黃:某程度上的確如此,但必須指出,在被告沒出庭作供的情況下,控方如能證明被告明知涉案刊物具煽動意圖,同時蓄意作出發布等行為(即並非無心之失),可以想像一般來說已足以作為環境證據,證明被告本人亦具煽動意圖。

例如在本案,法官指 5 名被告能使用工會的社交媒體帳戶、被捕時管有實體繪本,據此推論各人了解涉案繪本的內容並同意發布,因此各人均具煽動意圖(第 148 段)。所以,除非裁判官及法官從嚴理解煽動意圖的定義,否則即使要求控方額外證明被告本人亦具煽動意圖,實際分別都不大

法:法官裁定控方的舉證責任,包括須證明涉案行為不屬條文中的 4 個「免責」情況。法官考慮及審視本案證據時,如何處理這點?

黃:關於控方的舉證責任,法官在判詞討論煽動罪合憲性的部分(第 106 段),亦提及控方須證明被告不屬條文列明的「免責」情況,認為已有助釐清控罪覆蓋的範圍。

然而法官在本案處理「免責」情況時,指辯方不曾明確依賴作為辯護基礎,案中亦無相關證據,裁定控方毋需反證(disprove)被告不屬「免責」情況(第 127 段)。若按此邏輯,辯方要提出證據方可獲益於「免責」條款,定義上正正等於將舉證責任歸被告一方,與法官所裁斷控方有責任證明被告不屬「免責」情況有矛盾。

第二範疇:普通法的煽動暴力元素(判詞第 81 至 87 段整合)
辯方指出,除煽動罪條文下的指定意圖之外,多個普通法司法管轄區的判例,亦確立煽動意圖必須包括「為干擾政權而煽動暴力或社會動亂」(an intention to incite persons to violence or to create public disturbance or disorder for the purpose of disturbing constituted authority),不過法官郭偉健認為沒有法律依據,將普通法下煽動意圖,融入香港煽動罪條文指定的意圖。

郭列舉 5 個理據。第一,香港《刑事罪行條例》已定義煽動意圖,因此應以法律條文為重。第二,港英政府 1997 年推動修訂煽動罪,提出加入「具意圖引致暴力或製造社會動亂」(修訂最終沒生效)。郭認為,反映煽動罪條文本身不含普通法煽動罪意圖,否則當年明顯毋須提出修訂。

第三,郭指「《大公報》煽動案」上訴時,法院裁定控方毋須證明具「煽動暴力」意圖,法庭因此必須遵循先例。第四,郭指今時今日,暴力已非唯一方法令政府倒台或癱瘓其運作,舉例指散播謠言、憎恨與假消息甚至可能是更為有效的武器。由於普通法一直在發展,現在沒有理由緊隨數十年前確立的普通法煽動意圖,即將煽動暴力視為煽動意圖的先決條件。

第五,郭引用《港區國安法》第 20 條,認為明確指出「分裂國家」罪可透過或不透過暴力或威脅使用暴力達成。郭指由於煽動罪通常是「分裂國家」罪的「前奏」(prelude),因此將普通法下煽動意圖融入煽動罪條文下的意圖,並不符合《國安法》及香港法律應整體發揮維護國家安全作用的用意。

法:辯方力陳普通法下煽動罪,須含煽動暴力或製造動亂的意圖。普通法在這方面,有何具體原則?有沒有案例可援?

黃:英國上議院在 R(Rusbridger) v Attorney General [2004] 1 AC 357 一案中指出,政治言論自由是法治的基石,如果政府以刑事法禁止人民主張和平地改變現存的政治制度,屬明顯違反人權法。

紐西蘭更近期的案例清楚地說明了此點。紐西蘭 Crimes Act 1961 第 81(1) 及 (2) 條直至在 2008 年 1 月 1 日被廢除之前,亦曾使用與香港煽動罪條文極相似的字眼,定義何謂「煽動意圖」。紐西蘭上訴法院在 R v Timothy Selwyn[5] 一案中考慮到有關法定罪行承襲英國普通法,而後者一直視暴力為煽動罪的元素之一,所以裁定鼓勵暴力的意圖是不可或缺的元素。法院尤其指出,和平示威只有在構成鼓勵暴力時,才會被轉化成罪行。

事實上,英國、紐西蘭及愛爾蘭分別於 2007 至 2009 年廢除煽動罪。

法官提及的香港 1952 年「《大公報》煽動案」,當時香港最高法院大法官 Caldecote 伯爵裁定,單純引起憎恨或藐視已可視作干犯煽動罪。然而,當時國際人權法尚未發展。

1970 年代,香港律政司羅弼時動議二讀《1970 年煽動(修訂)條例草案》時曾表明,法例就「煽動意圖」的定義是「基於普通法(based on the common law)」。

1996 年,香港保安司黎慶寧在立法局動議二讀《1996 年刑事罪行(修訂)(第 2 號)條例草案》時亦曾解釋,《刑事罪行條例》下的煽動罪本來就應該依照普通法理解,即「必須有意圖造成暴力,或擾亂公共秩序或製造騷亂」。

所以,其實曾負責就煽動罪提出條例草案的港府官員,不止一次在立法局會議上明言,法例應反映普通法定義,惟判詞未有提及。至於法官提出的其他理據,與他裁斷煽動罪的合憲性時理據相似及相關。我在稍後的問題一併回答。

第三範疇:煽動罪的合憲性(判詞第 88 至 110 段整合)
法官指,本案就被告所涉的言行提出檢控,引起控罪是否侵犯言論、出版以及文學和藝術創作等自由的關注。該些權利由《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》(透過《基本法》和《香港人權法案條例》實施)所保障。

不過,郭指有關權利並非絕對、可受限制,惟限制必須「依法規定」(prescribed by law),以及符合《公民權利和政治權利國際公約》的條文。就「依法規定」,辯方認為不符合,並提出煽動罪條文中的「憎恨」(hatred)、「藐視」(contempt)、「離叛」(disaffection)及「不滿」(discontent)過於模糊、欠精準及主觀,令一般人難以遵守,亦造成寒蟬效應,損害言論自由。

不同意辯方所言,舉例指縱使感覺和情緒是主觀,但仍是由客觀事實引致,認為法庭可根據事實,判斷有否導致主觀感覺和情緒,以及被告是否有意圖引致該些感覺和情緒。

郭又指,煽動罪條文的語境(context)限制了貶低政府、疏離居民、損害政府合法性及其與居民關係,從而危害政治及社會穩定的行為和言論,認為條文有充分清晰的核心(a sufficiently clearly formulated core),讓人遵守,而煽動罪條文亦列出「免責」情況,認為如屬該些情況,根本毋須憂慮引致上述主觀感覺和情緒。

就煽動罪條文對公民權利的限制是否相稱。郭採用 2016 年終審法院提出的「四步驟分析」(4-step analysis)。郭引用 1868 年英國案例,指將煽動行為刑事化具有合法目的(legitimate aim),又指煽動罪條文與該目的合理相關(rationally connected)。

至於法官在第三步驟(第 101 段),考慮條文對公民權利的限制是否超出所需時,提及辯方引用「錫拉庫扎原則」(Siracusa Principles),不過法官指該原則在香港沒有法定地位,其於 38 年前發出,似乎已經過時(likely to be outdated)。

郭續指,今時今日國家的存在、領土完整及政治獨立不僅受武力威脅,還受謠言散播、假消息等影響,令人不再信任、甚至憎恨政府,導致嚴重社會動盪,在這角度煽動罪更應作為維護國家安全的重要工具,而非指它違憲(making sedition an offence should be even a more important tool for protection of national security rather than holding it unconstitutional.),更不應受過度限制,否則將無效保護國家安全。

郭又指,海外法例、判例沒甚幫助(of little assistance),強調應着眼於香港獨特的情況。他指,自從 2019 年中反修例運動開始,香港經歷長久的社會動亂,部分出現武器及汽油彈、極度暴力,並有超過數以萬計的人參與,他們不承認中國對香港的主權、不支持「一國兩制」,亦有人呼籲香港獨立及自決。

他又指,雖然《國安法》公布後,社會或多或少已平靜下來,但反政府者明顯態度沒大轉變,只是潛藏、種子仍在(just go underground and the seeds of unrest are still there),形容政治形勢表面平靜,實際是非常不穩,認為有非常逼切需要(a strong pressing need)維護國安,防範動亂再現

他據上述因素認為,煽動罪對言論及出版自由的限制實屬必要,條文對權利和自由的限制並無超出所需。他又指,並無證據指出該等限制與社會利益之間未達合理平衡(reasonable balance)。

法: 辯方指出,煽動罪條文中的「憎恨」、「藐視」、「離叛」和「不滿」是主觀情緒,令一般人難以遵守法例。但法官認為仍有充分清晰的核心(a sufficiently clearly formulated core),法官的裁斷是否有助釐清煽動罪的界線?

黃:郭官認為,法庭可根據一些「客觀事實」,判斷涉案文字、行為或刊物有否導致「憎恨」等主觀情緒,例如遭同學長期欺凌會引致憎恨等。郭續指,只要表達行為或文字,在公眾眼中有詆毀中央或香港政府等「效果(effect)」,即屬條文禁止,認為已足夠清晰讓人管束言行,避免誤墮法網(第 94 段)。

不過法官所舉例子都取自特定情境,並非由文字或刊物而導致或產生的情緒反應。更重要的是,即使某一行為或文字引起藐視、不滿等客觀效果,是否等同被告有意圖煽動他人?

例如有市民公開發言,指出政府防疫措施有無理之處,他可能只為發泄,無意煽動他人。但按郭官的思路,法庭會憑「客觀事實」(即市民的公開發言)裁斷市民的發言是否會導致不滿政府等主觀情緒,以及他是否具煽動意圖。

在該位市民的角度,他如何確保公開發言不會導致他人產生對政府不滿和藐視的情緒?法例條文及郭官的裁斷,是否真的如他所言,有充分清晰的核心,令市民明確知道煽動罪的界線?

一個人自己對政府有負面情緒、他「有意圖煽動他人」產生對政府的負面情緒、與他的公開表達(但可能無意)「導致他人產生」對政府的負面情緒,三者本質上有別,舉證各自所需的證據亦必然有所不同,但判詞將三者一概而論,實無助釐清煽動罪的界線。

法:辯方指煽動罪侵犯《基本法》第 27 及 34 條、《香港人權法案條例》第 16 條所保障的權利,法官反駁時引用「四步驟分析」(第 97 段)。甚麼是「四步驟分析」?

黃:《人權法》中檢視政府為了公眾利益限制人權是否相稱的法律測試,包含四個步驟:

  1. 限制人權的法例是否在追求一個合法、正當的目的
  2. 該法例是否與該正當目的邏輯上有關連
  3. 該法例是否達成該正當目的必須的手段,沒有其他較不侵害人權的選擇?及;
  4. 整體而言,該法例對個人權利的損害,與為公眾帶來的利益相比,在尊重民主價值的社會中孰輕孰重?

雖然上述「相稱性測試」概念上分拆開 4 個步驟,但應用上(尤其是後面 3 個步驟)所涉及的分析往往有重疊之處。若法庭裁定法例通過 4 個步驟的測試,即代表滿足相稱性,屬於合憲。

在本案中,政府一方稱須保障國家安全,其正當性即使在民主社會之中,大概亦難有爭議。然而,大幅管制言論,邏輯上是否有助促進國家安全?以及是否保護國家安全的唯一可行手段?以至此舉是否可視作一個個人權利和公眾利益之間公平合理的平衡?

歸根究底問的是同一個問題:民主社會之中,政權應否以國家安全之名,禁止不涉暴力的和平言論發表?

法:辯方引用「錫拉庫扎原則」(Siracusa Principles)。該原則出處為何?有何內容?法官又如何反駁?

黃:「錫拉庫扎原則」是 1984 年由 31 名國際法專家,在意大利舉行的一個學術會議上經討論後同意的原則,旨在就《公民權利和政治權利國際公約》中有關限制人權的條文如何解讀,提供詳細指引。

根據《國際法院規約》第 38 條,此等反映當代公法學者共識的權威著作,本來就是確定國際法原則的補助資料。終審法院事實上曾不只一次引用「錫拉庫扎原則」,解釋《香港人權法案條例》,尤其是何謂「為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要」的重要依據。

毫無疑問,「錫拉庫扎原則」等人權標準,嚴格來說並不約束香港,但法庭考慮人權案例時,並非要求其與香港情況一模一樣才能適用,而是案例背後的價值,以及如何限制政府權力

不少國外案例訂立基本原則,除非內容涉及煽動暴力,否則不應該將煽動刑事化。然而,郭偉健在判詞中,僅表示香港情況特別、2019 年曾發生動亂,就視「錫拉庫扎原則」過時及不適用,亦沒有討論國際人權法相關案例。

法:法官處理煽動罪是否合憲時,花了一些篇幅形容香港的現況,法官看法有何根據?他就局勢的看法又如何影響他進行「四步驟分析」?以及他對煽動罪是否合憲的判斷?

黃:一般而言,法庭判案時不會作出太多政治論述,然而本案牽涉的「煽動罪」屬國安罪行,其原意或多或少就是要禁止及懲罰,若干政權視之為離經叛道的政見。既然罪行本身即涉及政治成分,法官裁決時有政治論述,某程度上可說是制度設計使然,甚至不由法官本身的個人取態決定

本案中,郭官論證煽動罪在香港的相稱及必要性,其中牽涉大量事實問題,原則上理應由政府檢控一方逐一舉證。單從判詞內容來看,法官似乎憑一名警員的作供,以及其「司法認知」(judicial notice)(第 12 至 14 段),將法官本人對香港目前國家安全風險的判斷,視為不證自明的事實

一般而言,「司法認知」的門檻十分高,一般只涉如「一個人藏有大量毒品,可認定其意圖是販毒」等廣為接受、難以爭拗的常識。但如以此方式處理對香港形勢的觀察和判斷,尤其是推論政治現況,會令判詞中這一部分證據薄弱

法官的「司法認知」,亦構成他分析思路的核心,憑着他認為現時反政府者「只是潛藏、種子仍在」、「政治形勢表面平靜,實際是非常不穩」等,得出有「非常逼切需要」維護國家安全、防範動亂再現的結論,並據此裁定在這情況下,煽動罪對自由、權利的限制並沒超出所需,控罪合憲。

DCCC854/2021
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