法院及政府不時重申,「自由並非絕對」。有言論自由不代表可以惡意誹謗他人,有人身自由不等於可以擅闖私人地方……原則上一定正確,但這只是問題的開端,而非答案。真正要回答的問題,是對自由施加甚麽程度的限制,才是恰當?背後又有甚麽正當理由?
規管政府與人民關係的法律,稱為公法(public law)。公法一個重要概念,是「相稱性」(proportionality)。簡言之,限制自由的措施,須比例相稱、不能過度。有關「相稱性」的論點,常見於司法覆核案件,申請方指某法例或決定,不合比例地限制基本權利,故屬違憲。
終審法院早前裁決的「8.18流水式集會案」,當中的爭議正正涉及「相稱性原則」。法院應用「相稱性原則」時,會考慮甚麽?
絕對與非絕對的權利
講述「相稱性原則」前,要先談權利。香港居民的基本權利(fundamental rights)受《基本法》保障。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的條款,亦透過《香港人權法案條例》於香港應用。在這些憲制文件的框架下,權利可分為「絕對」(absolute)及「非絕對」(non-absolute)兩種。
「絕對」權利,是指不受任何限制的權利,即政府沒有任何正當理由,對這些權利施加限制。例如免受「酷刑,或殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」的權利、免於被強迫勞役或成為奴隸的權利等(見《香港人權法案》第 3、4 條)。
「非絕對」權利,顧名思義,是可受法律限制的權利,例如是言論自由、集會自由(見《香港人權法案》第 16、17 條)。這些限制的可容許程度,由法院透過一項稱為「相稱性分析」(proportionality analysis)的程序去釐定。

「相稱性分析」
「相稱性原則」在普通法中有悠長歷史。英國大法官 Lord Diplock 曾在判詞中,以淺白的語言道出其真意: “You must not use a steam hammer to crack a nut, if a nutcracker would do.” (如果你能用堅果鉗夾碎堅果的話,那麽你不必用蒸汽錘)。道理簡單,就是採取的措施要合符比例(proportionate)。
香港關於「相稱性原則」的重要案例,要數 2016 年由終審法院判決的 希慎興業有限公司 對 城市規劃委員會 一案(Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board)。希慎案為「相稱性分析」訂立了一個「四部曲」驗證測試:
- 第一:有關限制須有合法目的(legitimate aim),例如保護國家安全、公共秩序、公共衞生及風化
- 第二:該限制須與該合法目的有合理關連(rational connection)
- 第三:該限制不得超越為達到該合法目的所需程度(no more than is necessary),即在避免無法接受地減損該合法目的的前提下,是否可採取侵擾性較低的措施?
- 第四:該措施帶來的社會利益,與對個人憲法權利的侵犯之間,是否已取合理平衡(reasonable balance),特別須審視,追求該社會利益,會否導致有關個人面對無法接受地嚴苛的負擔?
相關限制須「四關全過」,法律上才算是「相稱」。若未能通過任何一關,該限制便屬違憲,應該撤銷。

過往案例
涉及「相稱性原則」論點的案例,往往與基本權利相關。例如社會福利、性別平權、選舉權、無罪推定、居留權等,各範疇均有其具代表性的案例。以下揀選兩宗案件作為例子:
吳恭劭案(1999 年) —— 社運人士吳恭劭與利建潤,在 1998 年元旦由支聯會組織的和平示威中,損毀國旗及區旗,原審被判處侮辱國旗及區旗罪成,被判處簽保守行為。案件最終上訴至終院,議題為侮辱國旗及區旗罪,是否不恰當地限制表達自由。
終院一致裁定,公共秩序的概念,包括保護國旗作為國家主權的象徵。因此,侮辱國旗及區旗罪,符合保障公共秩序的合法目的。該限制亦沒有超越所需程度,因為只是限制其中一種表達方式,市民仍可以其他方式表達有關訊息。

梁國雄案(2005 年) —— 「長毛」梁國雄於 2002 年 2 月,舉行一個從遮打花園至灣仔警察總部的和平遊行,涉及約 40 至 100 人。他因為沒事先根據《公安條例》,以書面通知警務處以獲得「不反對通知書」,其後被裁定組織未經批准集結罪成,判處簽保守行為。梁國雄上訴至終院,爭議《公安條例》對遊行集會,施加「事先通知」及「不反對通知書」要求,侵犯集會自由。
終院以 4:1(包致金常任法官異議)駁回其上訴,裁定有關限制追求保障公共秩序的合法目的,限制與目的有合理關聯,並且沒有超越所需程度,因該限制只規管超過 30 人在馬路或公眾公園的遊行、警務處處長在決定是否施加限制時也須自行考慮「相稱性」,而警務處處長的決定,可被上訴至「公眾集會及遊行上訴委員會」。


酌情判斷餘地
在「相稱性分析」中,法庭會將「酌情判斷餘地」(margin of appreciation)納入考慮。「酌情判斷餘地」是指,涉及政治、政策、經濟、公共資源等範疇的事宜,法院會給予行政及立法機關較大的酌情判斷空間。換言之,法院在審視上述範疇的事務時,會傾向不干預行政及立法機關的判斷。
此概念源自歐洲人權法院的判例,在香港的公法案件中被廣泛應用。背後理念是法院的憲制角色是應用法律,而處理政治、經濟等範疇,主要是行政及立法機關的職能。基於憲制角色及專長所限,法院一般不會對社會政治或經濟政策的好壞優劣作出裁決。
其中一例是 2016 年,當時 19 歲的前香港眾志秘書長黃之鋒,申請司法覆核許可,指《立法會條例》規定立法會選舉參選人須年滿 21 歲,不合比例地限制了市民的被選舉權。該申請被時任高院法官區慶祥駁回。判詞指出,參選年齡屬於立法機關的酌情範疇,21 歲的法定年齡限制,通過了「相稱性分析」,不屬違憲。
