人民力量前副主席「快必」譚得志，被指 2020 年擺街站時，發表「黑警死全家」、「光時」等言論，被裁定「發表煽動文字」等 11 罪成，判囚 40 個月，他就本案已完成服刑。譚不服定罪及刑罰提終極上訴，終院 5 位法官於周五（10 日）聽畢雙方陳詞，押後裁決。
本案爭議之一，是煽動罪須否證煽暴意圖。代表譚的資深大律師戴啟思，引印度聖雄甘地在 1922 年大審判中的自述指，感情無法被製造或以法律去規範，若一個人對某人或制度沒有感情，只要不涉煽動暴力，他應該有自由充分表達不滿。律政司則重申，終院已裁定煽動罪合憲，沒侵犯言論自由，控方毋須證明具煽暴或擾亂公共秩序意圖。
針對上訴方指煽動罪屬「可公訴罪行」，須在高院原訟庭由陪審團審理，法官質疑，舊煽動罪最高刑罰僅判囚 2 年，由原訟庭及陪審團處理是否「小題大做」，又指「可公訴罪行」由原訟庭審訊的規定非「約束衣」。
上訴人譚得志由資深大律師戴啟思、大律師譚俊傑及董皓哲代表，律政司由副刑事檢控專員周天行及高級檢控官陳穎琛代表。案件由終院首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛、林文瀚及本地非常任法官陳兆愷審理。
爭議須否證煽暴意圖、須否陪審團審訊
譚得志今早在押解下到庭，他穿著黑色風衣外套、有紅心圖案的黑色 T 恤。開庭前，譚回應旁聽人士打招呼時高聲表示「This is our last battle（這是我們最終一戰）」 。旁聽席有人指他「靚仔咗」 ，他則回應指「瘦咗呀」 ，又問其代表律師戴啟思「你收到我的聖誕卡嗎？」另外，德、法領事館職員亦有到庭旁聽。
終審法院早前就譚一方提出的兩項爭議批出上訴許可，分別是：
（1）《刑事罪行條例》第 9 及第 10 條下煽動罪，是否屬「可公訴罪行」，須由設陪審團的高等法院原訟庭處理？ 以及
（2）控方須否證明煽動罪意圖，包括煽動他人使用暴力？
戴啟思：煽動罪由始至終屬可公訴罪行
須由陪審團審訊
戴啟思分別就兩項法律爭議首先陳詞。戴啟思指，第一項爭議的開端，在於上訴庭認為，本港1938 年訂立《煽動條例》後，已取代普通法下的煽動罪，而成文後的煽動罪不包含原有普通法意圖，即控方必須證明被告有煽動暴力或公共秩序之意圖。
惟戴指，上訴方的立場是，1938 年《煽動條例》訂立了一條新的成文煽動罪後，已明顯變成「可公訴罪行」（詳見法律 101），若非如此，就應繼續如以往普通法煽動罪般處理，即同樣視為「可公訴罪行」。
常任法官李義質疑，如果戴所指是對的，即煽動罪由始至終都是普通法罪行，且普通法下煽動暴力意圖一直是煽動罪必要元素，那為何 1970 年政府須修例把「煽動他人使用暴力」列為一項獨立的煽動意圖？如非為了補足當時的缺漏，為何須修改？
戴啟思回應指，觀乎煽動罪的立法歷史，1938 年殖民地政府訂立的《煽動條例》，正正是根據英國殖民地部的範本草案而訂立，故不論是 1938 年條例、抑或之後的修訂，均與普通法煽動罪一致，而非廢除了本來的普通法煽動罪。戴又指，1970 年的法例改動輕微，不可能就此廢除了煽動罪被告接受陪審團審訊的權利。
李義指煽動罪最高囚 2 年「屬輕微罪行」
質疑何須由原訟庭審訊
常任法官李義質疑，舊煽動罪最高刑罰只是囚 2 年，形容「是非常輕微（very minor）的罪行」，為何上訴方堅持屬「可公訴罪行」？首席法官張舉能亦指，控方引用的 1940 年黃金海岸 Wallace Johnson 案例亦明確指出，該案煽動罪的法源是當地的成文法（立法制定的法律），而非普通法，恰恰與譚一方的說法相反。
戴指，據《國安法》第 41 條，任何危害國家安全犯罪案件的審判，循公訴程序進行；而《國安法》對本地其他法律具凌駕性。李義再度質疑，煽動罪屬輕微罪行，裁判法院絕對有能力處理，質疑如果是情節輕微的煽動，由原訟庭及陪審團處理是否小題大做？
李義指，《國安法》新訂的 4 類罪行，刑罰可由非禁閉式刑罰至終身監禁不等，亦可按案件嚴重性，由不同級別法院審訊，認為可公訴罪行由原訟庭審訊的規定並非「約束衣」（straitjacket）。
張舉能亦質疑，如果任何煽動案件都必須由原訟庭及陪審團處理，「那是否符合《國安法》及時辦理國安案件的要求呢？」
上訴方引甘地審判自我陳述
指煽暴應是政治言論唯一界線
戴啟思陳詞時，另引印度聖雄甘地在 1922 年大審判中的自我陳述，當中提到「感情是無法被製造的，也無法用法律去規範，如果一個人對某人或制度沒有感情，他應該有自由充分表達不滿，只要他沒不打算、促進或煽動使用暴力」。
戴啟思指，甘地當年同樣面對煽動控罪，而他是在認罪前說出這番話。戴指，這正好闡述上訴方立場，即煽動暴力或煽動社會混亂，理應是政治言論的唯一界線。戴又指，不少普通法國家，已裁定除非控罪包含煽動暴力意圖，否則煽動罪屬違憲；樞密院近年案例亦明確指出，煽動罪在歷史上有侵害言論自由的風險。
戴啟思又指，《基本法》第 27 條明確保障言論自由，故法庭不能照字面詮釋法律條文，應理解為有隱含的意圖要求，因法律必然假定條文不會侵害人的基本權利和自由。
張舉能質疑上訴方「走後門」重提合憲性議題
首席法官張舉能質疑，戴啟思的說法等同指如毋須證煽暴意圖，煽動罪就不合法地侵害言論自由，猶如從後門重新引入煽動罪合憲性議題。常任法官李義亦指，法庭未有就煽動罪合憲性問題批出上訴許可，而本港法律條文已清晰界定甚麼言論屬於煽動，故不存在條文合法性（legality）問題。
常任法官李義又問及，《維護國家安全條例》（俗稱 23 條）立法後，《刑事罪行條例》第 9 及第 10 條舊煽動罪已被廢除，「全都已是歷史」，戴的立場是否法庭應完全不理會新的條例，然後重新引進普通法煽動罪？「是否要法庭替未來重寫法例（change the law for the future？）」他又認為，法庭無可避免須考慮目前的立法進程。
戴啟思回應指，終審法院目前處理的是一個獨特議題，並不會影響將來的案件，法庭亦可選擇在判詞中表明僅是就舊煽動罪作出裁斷。
律政司：煽動罪為「簡易程序罪行」
針對煽動罪是否可公訴罪行，律政司代表周天行表示，同意上訴庭裁決，即《煽動條例》於 1938 年在香港訂立後，已取代普通法下煽動罪，而這條法定煽動罪，未有將煽暴意圖列為必要元素，因此屬於成文法。
周續指，煽動罪不是「可公訴罪行」，而是「簡易程序罪行」（一般會在裁判法院處理），不必在高院原訟庭審理，而本案煽動罪是連同被控的其他「可公訴罪行」，包括煽惑參與未經批准集結等，轉介至區域法院審理。
律政司指「受法官啟發後」
同意控罪變成「可公訴罪行」
針對《國安法》第 41 條，法官張舉能問周，《國安法》下 4 類罪行分裂國家、顛覆國家政權、恐怖活動以及勾結外國勢力，均屬「可公訴罪行」？周同意。張舉能追問，那麼《刑事罪行條例》下煽動罪，在《國安法》生效後，是否變成「可公訴罪行」？周稱不是，仍是「簡易程序罪行」。
法官李義其後總結其他法官與周的討論，指《國安法》第 41 條將國安相關罪行，定為「可公訴罪行」，但沒決定最終在哪級法院審訊。他指，「可公訴罪行」通常由陪審團審訊，但《裁判官條例》第 88 條提到，律政司可申請將「可公訴罪行」移交區域法院；如果《裁判官條例》第 92 條適用，有些「可公訴罪行」亦可由裁判官審理。換言之，當《國安法》罪行是「可公訴罪行」，可以在各級法院審訊，這似乎也適用於《刑事罪行條例》下煽動罪，沒有理由將煽動罪限制在高院原訟庭審訊。
周同意，又指律政司一方起初主張煽動罪是「簡易程序罪行」，「但經過法官啟發後」，似乎《國安法》第 41 條的用字，會將「簡易程序罪行」變成「可公訴罪行」，但「可公訴罪行」是否必須在高院原訟庭或區域法院審理，則是另一考慮。
律政司：終院已裁定煽動罪合憲
至於煽暴意圖，周天行回應指，譚一方所呈的樞密院千里達煽動罪案例，裁定煽暴或動亂意圖是定罪的「隱含必要條件」，只是附帶意見（obiter dictum），對香港法律沒有任何有意義的協助，法庭仍需考慮本港的立法情況。
周指，更重要的是，需否證明煽暴意圖，與終院上訴委員會早前拒批許可的議題，即「煽動罪是否違憲」有關。而終院早前已裁定煽動罪合憲，沒有侵犯言論自由，因此控方毋須證明煽動罪具有煽惑暴力或擾亂公共秩序之意圖。
FACC12/2024