法庭報道中，不時看見有人被控「煽惑」他人犯罪。較受公眾關注的，有「佔中九子」被控「煽惑他人公眾妨擾」、2021 年六四集會黎智英、鄒幸彤及何桂藍被控「煽惑他人明知而參與未經批准集結」等。
但究竟法律上怎樣才算「煽惑」？為甚麼有這項罪行？刑罰為何？
本期與大家介紹「煽惑」的法律定義。但注意，「煽惑」（incitement）與「煽動」（sedition）是不同的概念 ——「煽惑」是普通法概念，適用於所有刑事罪行；「煽動」則是《刑事罪行條例》第 10 條訂明的一項罪行（例如作出具煽動意圖作為、發表煽動文字等）。
何謂「煽惑」？
早前向大家介紹過「串謀」（conspiracy）的概念。「煽惑」是另一種「初步罪行」（inchoate offences）。講述「煽惑」罪的元素之前，法律究竟是如何定義「煽惑」的呢？
香港法庭採納了英國案例的定義，即泛指鼓勵 （encouragement）、說服（persuasion）、提議（advice），甚至威嚇別人，或對別人施壓。
另一宗同樣被香港法庭採納的英國案例，則引用牛津字典，指「煽惑」是「去喚醒；去刺激；去督促或鞭策；挑起；鼓舞」（to rouse; to stimulate; to urge or spur on; to stir up; to animate），意思與第一個定義大致重疊。
「煽惑」的行為，可以透過說話、行動或文字（如發布書本、文章、廣告）作出。
至於涉案行為是否構成「煽惑」，則屬事實裁斷，由法官或陪審團決定。例如首宗國安法案《唐英傑案》，3 名法官就《國安法》「煽動他人分裂國家」罪，應用了普通法對「煽惑」的定義，並裁定唐駕駛電單車展示「光時」標語旗幟，在該案中構成「煽惑」行為。
是否成功煽惑才可入罪？
煽惑他人犯罪是普通法罪行。就「煽惑」罪，控方須證明以下元素：
- 被告與他人溝通，以煽惑他人作出涉及刑事罪行的行為
- 被告相信或有意圖令被煽惑者作出上述行為時，懷有干犯相關罪行的犯罪意念
經常引起討論的一點，是究竟被告是否需要成功煽惑他人犯案，他才會入罪？
答案是不需要。控方只需要證明，被煽惑者得悉被告所作的煽惑行為，但毋須證明該煽惑行為是否產生任何效果。法律上，即使被煽惑者最終沒有犯罪，或者他作出犯罪行為時沒有犯罪意念，但煽惑者仍可因其煽惑行為而被定罪。
曾有判詞解釋，這是因為煽惑罪的目的，是阻止人慫恿或鼓勵別人犯罪（即使沒有人因而犯罪），及讓法律在最早階段介入，阻止被煽惑的人犯罪。
「煽惑」的刑罰
根據法例，除非有條例另有訂明，否則煽惑罪的最高刑罰，與有關實質罪行（substantive offence）相同。例如「煽惑他人有意圖而傷人」罪，最高刑罰會與「有意圖而傷人」罪相同。
煽惑者的刑期，按案件的實際情況而定。但作為「初步罪行」，尤其是當煽惑行為規模較小、沒有導致實際後果時，法庭一般可相應地調整量刑，以更適切地反映被告的罪責。
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