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首宗煽動案上訴|從香港煽動罪演變 拆解立法原意之爭 

首宗煽動案上訴|拆解立法原意之爭 香港煽動罪的演變

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香港煽動罪源起於 1907 年
針對引起中國騷亂出版物

港大法律學院院長傅華伶在其 2005 年撰寫的〈國家安全與基本自由:審視香港《基本法》第23條〉(National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny)一書中,指香港對「煽動刊物」的管制,最早可追溯至 20 世紀初。

時值清末,武裝起義頻發。傅指,港英政府因憂慮香港出版物會激起中國國內的叛亂,「為免殖民地成為煽動性出版物的中心」,於 1907 年 11 月頒布《中文出版物(預防)條例》(Chinese Publications (Prevention) Ordinance),成為首條賦權政府直接控制出版物內容的法例。

該條例訂明,任何殖民地居民「印刷、出版、供銷售或發布」任何含有意圖引起中國內地的「騷亂或混亂」(tumult or disorder)或煽動犯罪 (excite persons to crime)的報章、書籍或其他出版物,即屬違法,最高可囚兩年、罰款不多於 500 元。

1914 年頒《煽動刊物條例》
針對反殖民政府刊物

至 1914 年,清政府已倒台。港英政府頒布首部《煽動刊物條例》(Seditious Publications Ordinance)。據港大法律學院客席教授陳文敏 2023 年的文章〈煽動性刊物:羊村繪本案〉(Seditious Publication:The Village of the Sheep Case),這法例與 1907 年的條例不同,他指出,港英政府當年因憂慮內地革命浪潮蔓延至香港,故頒布新例。

翻查 1914 年的立法局紀錄,時任輔政司(Colonial Secretary)於條例首讀時,指留意到當年有一些「非常令人反感」(of a highly objectionable character)的報刊及文件流入香港,在居民間流傳。

輔政司批評,部分香港報章內容「高度煽動性及不忠誠」(of highly seditious and disloyal character),認為若在教育程度低的居民間傳播,很可能引起社會動亂,以及對殖民政府的反感。

1914 年,港英政府頒布首部《煽動刊物條例》(Seditious Publications Ordinance),針對本港被指「高度煽動性及不忠誠」、「令人反感」的報刊。(Sedition Ordinance 1914 擷取自 https://oelawhk.lib.hku.hk/

1914 年法例定義煽動內容
包括引起對政府憎恨、蔑視及離叛

該部 1914 年的法例,部分條文與現行《刑事罪行條例》相似,例如就煽動性內容(seditious matter)的其中一項定義,是任何會引致對英王或殖民地政府的憎恨(hatred)、蔑視(contempt)、離叛(disaffection)的文字、標誌及內容等;另外亦包括煽動謀殺、使用暴力、威脅對公職人員造成傷害等。

雖然法例標題針對「刊物」,但傅華伶在文章指出,條例規管範疇廣泛,涵蓋任何書籍、報紙及文件,包括圖畫、相片或任何「可見的描述」(visible representation);指明可能或可能傾向直接或間接透過推論(inference)、暗示(suggestion)、暗示(allusion)、隱喻(metaphor)、暗示或其他方式(implication or otherwise)煽惑他人作出指定行為的,亦屬煽動性內容。

這法例將管有、印刷、出版、售賣、分發、展示煽動物品的行為刑事化,違者可被罰款 500 元及最高監禁兩年。這部法例一直維持有效逾 20 年,直至 1938 年政府另頒新例取代。

傅華伶形容,這法例是香港本地第一部針對煽動行為的完整法例。

1938 年另訂《煽動條例》
應對難民湧港 涵作煽動意圖行為

陳文敏在文章指,1937 至 1938 年,正值中國抗日戰爭,約 15 萬名難民從內地逃難到港,港英政府憂慮他們對殖民地沒有歸屬感,會帶來管治危機;故在 1938 年頒布《煽動條例》(Sedition Ordinance),新增「煽動意圖罪」,以取代 1914 年原有法例。

1938 年通過的《煽動條例》,最初訂有 5 項煽動意圖,即:

引起對女皇陛下、其繼承人等的憎恨、藐視或離叛;
激起女皇陛下子民或香港居民企圖不循合法途徑促致改變在殖民地依法制定的事項;
引起對殖民地司法的憎恨、蔑視或離叛;
引起女皇陛下子民或殖民地居民的不滿或離叛,及;
加深不同階層居民間的惡感或敵意。

而犯罪行為上,就刊物的相關行為,訂明刊印、發布、出售、輸入煽動刊物等,或在無合法辯解下管有煽動刊物都屬犯罪;亦新增規管刊物以外的行為,訂明任何人企圖、串謀或作出具煽動意圖行為、發表煽動文字(utters any seditious words)亦屬犯罪。

據傅指,1938 年亦首次為煽動罪增加 4 項法定辯護理由,訂明任何人若是為顯示英王在措施上「被誤導或犯錯誤」、或「旨在指出政府或憲制上的錯誤或缺點」等,即不具有煽動意圖。條例亦首次新訂檢控時限,限定只可於犯罪後 6 個月內開始進行。

譚得志
在「快必煽動案」中,人民力量前副主席譚得志(快必)被指控在街站發表煽動性言論。(資料圖片)

上訴庭:1938 年例為完整成文法
陳文敏:條文沿用普通法定義

在「快必煽動上訴案」中,上訴庭在判詞中指,雖然香港煽動罪源自英國普通法,但 1938 年本地訂立的《煽動條例》,訂出甚麼構成煽動意圖、罪行及刑罰,自成一套完整的成文法,「強烈指出普通法下煽動罪不再適用」,認為立法原意必然為訂立一條完全、完整的新法例,取代普通法煽動罪。

不過陳文敏有不同看法。他接受《法庭線》訪問及於文章指出,1938 年的條文,是根據英國殖民地部的範本草案(model ordinance)而定,指這一點也解釋了為何本港煽動罪,與其他英國殖民地的煽動罪條文是大同小異。

他又指,英國的範本草案明顯是將普通法編纂為成文法則,應沿用普通法定義,而香港引用範本草案的條文,在本地訂立《煽動條例》,並不代表立法原意是要脫離普通法。就上訴庭指各地煽動罪是根據其情況度身訂造,故香港毋須參考普通法發展,他認為「是說不通的」(見另稿)。

1970 年加煽惑使用暴力條文
上訴庭:反映隱含煽暴意圖非立法原意

六七暴動後,《煽動條例》的條文於 1970 年曾作修訂,加入「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」 兩項煽動意圖(原本已有引起對女皇、司法憎恨等 5 項)。

上訴庭指,這次修訂之後,煽動暴力成為本港煽動罪其中一項「獨立且獨特」(separate and distinct)的煽動意圖,而不是所有煽動案之中必須證明的控罪元素。由此可見,維持以普通法作為本港煽動罪來源,以至罪行隱含煽動暴力意圖的元素,不可能是 1938 年條例立法時的原意,「否則 1970 年修例並不必要」。

在 2022 年審結的「羊村繪本案」,區院法官郭偉健亦指政府在 1970 及曾推動修例,認為反映條文本身不含普通法煽暴意圖,否則當年明顯毋須提出修訂。

2022 年審結的「羊村繪本案」,區院法官郭偉健裁定,控方毋須證明被告具有普通法煽暴意圖。圖為涉案 3 本繪本封面。

陳文敏:律政司當年發言
沒否定條文本身有煽暴隱含意圖

不過陳文敏在文章提出,當年律政司在立法局就 1970 年修訂草案的發言,並沒指出原有條文,沒有煽動暴力或不服從命令的元素,反而是指出擬修訂的內容(加入煽暴及慫使不服從合法命令的兩項煽動意圖)並沒添加新元素,因為煽動暴力或動亂意圖很可能已存在(was likely to be present)於當時已有的條文中。

陳認為,律政司當年的發言實際上是確認,當年提出修訂不是要改變既有條文的意思(即煽動暴力或動亂意圖的元素),或者至多只可視它為立場模稜兩可(or at best it was ambiguous),並沒明確否定條文本身已有煽暴的隱含意圖。

70 年代納入《刑事罪行條例》
1992 年廢除「推斷意圖」

《煽動條例》維持有效逾 30 年,至 1971 年被納入《刑事罪行條例》,成為現行第 9 及第 10 條的煽動罪條文,大部分條文沿用至今。

1992 年,即香港通過《人權法案條例》翌年,立法局通過廢除煽動罪中原有「推斷意圖」(constructive intention)的條文。據傅華伶,當時政府認為有關條文可能不符《人權法案》下「無罪假定」原則,故提出廢除。

1997 年 6 月底立法局通過
收窄至須證煽暴意圖 沒實施

回歸前,港英政府建議修訂煽動罪,部分議員主張廢除有關條文;亦有部分議員認為日後特區政府將就《基本法》第 23 條立法,提倡保留煽動罪但收窄定義。

立法局在 1997 年 6 月 24 日,主權移交前夕,三讀通過收窄煽動罪,引入必須證明「意圖引起暴力事件、擾亂公眾秩序或製造公眾騷亂」控罪元素;時任助理保安司顧立勳當時指,條例草案的目的是「使表達意見的行為不會構成罪行」。

「羊村案」中,法官郭偉健亦引此次修訂,認為反映條文本身不含普通法煽暴意圖,否則政府毋須提出修訂。陳文敏則在文章指出,這次修訂是政府為方便日後解讀而釐清元素,多於反映條文本身不含普通法意圖,再次指出至多只可說是模稜兩可。

翻查資料,當年條例草案訂明,條例自保安司以憲報公告制定的日期起實施,時任港督彭定康在 1997 年 6 月 26 日、即主權移交前 4 日,簽署已通過的條例草案。該屆立法局後來因取消「直通車」安排,未有過渡至九七後立法會。而 1997 年至今,有關修訂一直未刊憲實施。

政制及內地事務局局長曾國衛於 2022 年回覆立法會議員提問,解釋指因修訂未處理 23 條下其他危害國家安全行為,指修訂「應在《基本法》第 23 條立法時一併整體處理」。

政府再推 23 條立法
訂明毋須證煽暴意圖、不設檢控時限

至 2003 年,保安局在《基本法》第 23 條立法的立法會討論文件,倡廢除煽動罪的檢控時限,引用加拿大法改會報告,指相信檢控時限目的是為免證人要回憶涉案言詞的困難,並指「但以今天錄音的電子科技,這個理由已大致不再適用」。不過政府最終撤回立法。

2024 年,政府再次推動 23 條立法,建議修訂煽動罪,修訂「煽動意圖」定義,並提高罰則。草案同時建議加入條文,訂明煽動意圖罪毋須證明煽惑擾亂公共秩序、或煽惑暴力的意圖。條例草案亦不再包含 6 個月檢控時限。

近年在「黎智英國安案」及「立場新聞案」中,辯方都曾據此提出檢控時限爭議。不過該兩案的法官,均駁回並裁定控方沒超出檢控時限。

2024 年 1 月 30 日,政府公布開展《基本法》第 23 條立法公眾諮詢。(資料圖片)

1952 年大公報案
判詞常被近年煽動案引用

1952 年的費彝民案(即「大公報案」)案例,除了是次上訴庭,近年亦不只一次獲香港法庭接納,例如在「羊村案」、古思堯(擬冬奧抬棺材示威)案,及「旁聽師案」等,法庭都據此案例,裁定煽暴意圖並非煽動罪的必要元素。

費彝民為時任香港及上海《大公報》經理。1951 年冬天,香港九龍城東頭村木屋區大火,居民逾萬人,翻查《大公報》資料,1952 年 3 月 1 日,中國華南分局派出慰問團,港英政府佈防應對,雙方在彌敦道發生警民衝突,事件中 1 死、多人被捕。

3 月 4 日,北京《人民日報》發表題為《抗議英帝國主義捕殺香港的我國居民》評論文章,香港《大公報》全文轉載,並刊登與事件有關報道。隨後費彝民、編輯李宗瀛等 3 名負責人被起訴「刊載煽動性文字」。

案件當時在香港最高法院(Supreme Court)處理,經陪審團審訊後其中兩人被裁定罪成,被判罰款,或以苦工及服刑代替,法庭另下令《大公報》停刊 6 個月。他們不服提出上訴,後被最高法院合議庭(Full Court)駁回,但撤回停刊令。

合議庭當年所引 W-J 案例
英樞密院去年推翻

「費彝民案」的合議庭判詞指,費、李二人當時辯稱,《人民日報》評論反映中國政府及人民觀點,具極大新聞價值,作為傳媒有必要轉載,否認有煽動意圖;另爭論原審法官錯誤向陪審團指,煽動暴力並非控罪元素。合議庭並未接納理據,並引述英國樞密院 1940 年 Wallace-Johnson v The King 一案,裁定煽動暴力並非控罪元素之一。

樞密院在 2023 年最新裁決中,否定了「W-J 案例」的原則,指該案在 1951 年已被加拿大最高法院否定,及指「W-J 案」是在 1990 年代發展出「合法性原則」前數十年出現,現今相關原則適用下,煽動法律必須隱含煽動暴力條件。

不過在「快必案」中,上訴庭認為,有關煽暴意圖是必要罪行元素的看法,僅是樞密院判詞中的「附帶意見」(obiter dictum),又指該看法僅適用於千里達的煽動罪;若在本港煽動罪中加入煽暴元素,「將與其立法原意完全相反」,拒絕採納。

1952 年 3 月 4 日,香港《大公報》轉載《人民日報》題為《抗議英帝國主義捕殺香港的我國居民》評論文章,事後 3 名負責人被控「刊載煽動性文字」,經陪審團審訊後兩人罪成。

英殖時期多次起訴左派報章

除了「大公報案」,在英殖時期,本港不乏以類似罪行起訴傳媒的案例。例如在 1857 年及 1859 年,香港其中一份最早發行報章《華友西報》(The Friend of China),因被指誹謗而兩度被控(當年未立煽動罪),報館擁有人被判囚,後結束營運。

另外較觸目的案件,是在 1967 年 8 月六七暴動期間,3 間立場親中的報章《香港夜報》、《新午報》及《田豐日報》被指發布虛假及煽動性報道,被港英政府查封及勒令停刊半年,負責人被捕,並觸發北京紅衛兵火燒英國駐京外交代辦處,後稱「三報事件」。

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