理大男生呂世瑜被指 2020 年在 TG 頻道煽動港獨及售武煽暴，2022 年 4 月承認「煽動他人分裂國家」罪，原獲法庭由判囚 5 年半，因認罪減刑至 3 年 8 個月。惟控方指，判刑受《國安法》罪行的最低刑期所限，情節嚴重者須「處 5 年以上」，法官胡雅文改判被告監禁 5 年。 呂世瑜不服刑罰上訴至終審法院，終院周二（22 日）一致裁定呂世瑜敗訴。判詞指，「煽動他人分裂國家」罪的條文，明顯以強制性措辭訂明刑罰下限。當《國安法》與本地法律有不一致之處，須按《國安法》第 62 條優先採用《國安法》，故本地量刑的法律及原則，要在《國安法》訂下的量刑框架內運作。 至於《國安法》第 33 條所列出、可減刑至超出刑罰下限的 3 個條件，例如自動投案等，判詞指目的明顯是為犯罪者或潛在犯罪者提供誘因，鼓勵放棄犯罪，故不能考慮與該目的無關的因素，例如「適時認罪」。
戴眼鏡的呂世瑜穿著白色長袖衫、藍色毛衣背心出庭，聞判後神情平靜，有旁聽人士與他揮手，不足 1 分鐘便散庭。據悉，呂世瑜按照目前刑期，將於 2024 年 1 月獲釋。
爭議 5 年以上刑期是否強制
是否容許條文以外的求情理由
上訴人呂世瑜（現年 26 歲）由資深大律師彭耀鴻、大律師陳偉彥、梁麗幗及管致行代表；律政司由副刑事檢控專員周天行、署理助理刑事檢控專員張卓勤及高級檢控官吳加悅代表。案件由首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛及林文瀚及非常任法官陳兆愷審理。
是次上訴處理兩個議題：
- 在《國安法》第 21 條提到情節嚴重者，處 5 年以上、10 年以下有期徒刑，「5 年以上有期徒刑」的規定是否屬強制性。
- 《國安法》第 33 條訂明有 3 類情況可以對被告從輕、減輕處罰，法庭是否容許條文以外的求情理由而作出減刑。
判詞：條文明顯屬強制性措辭
若判幅度以下刑罰屬自相矛盾
終院法官先在判詞提到，《國安法》與本地法律須達致銜接、兼容和互補，但若《國安法》與本地法律有不一致之處，須按《國安法》第 62 條優先採用《國安法》。此原則也適用於詮釋《國安法》中有關量刑的條文，因此，本地量刑的法律及原則，要在《國安法》訂下的量刑框架內運作。
針對《國安法》第 21 條、即「煽動他人分裂國家」罪的條文提及，若「情節嚴重」，對犯罪人「處 5 年以上、10 年以下有期徒刑」；若「情節較輕」，對犯罪人「處 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制」。上訴方指，條文內的「5 年以上刑期」只是量刑起點。判詞認為，有關主張站不住腳，因條文中、英文版本分別使用「處」及「shall be sentenced」字眼﹐按照文意詮釋，明顯地以強制性的措辭，訂明刑罰的性質和刑期，重申上訴方指「5 年以上刑期」屬量刑起點，「是賦予文字不能包含的意思」。
判詞續指，《國安法》第 21 條制定一套兩級量刑框架，是將處罰幅度與罪行嚴重性掛鈎，規定在指定幅度內判刑。法官質疑，若說《國安法》容許被裁定為「情節嚴重」的案件，判處在訂明幅度以下的刑罰，「是自相矛盾的解讀」。因此，「情節嚴重者，處 5 年以上、10 年以下有期徒刑」屬強制性刑罰。換言之，法庭仍可考慮被告認罪等因素，但不可減至超出刑罰下限。
判詞：只有 3 減刑情況
可減刑至超出下限
另一爭議是《國安法》第 33 條，列出有 3 種情況，可減刑至超出刑罰下限，包括被告自動放棄犯罪、自動投案、揭發他人犯罪行為，是否「盡列無遺」。上訴方力陳法庭量刑時，可繼續運用現行法律認可的因素包括認罪，作為從輕或減輕處罰的法律依據。
判詞提到，《國安法》第 33 條，非僅適用於被定罪的人，還適用於被提控的人，以及未被提控的嫌疑人，而且該條例是在案件釐定「暫定刑罰」後才應用，目的顯而易見，就是為犯罪人或可能犯罪人士提供誘因，鼓勵他們放棄犯罪、協助當局遏止危害國安的活動，以及促進執法。
判詞指，條文列出的 3 個減刑因素，與一般量刑情況不同，可以影響到量刑幅度，例如「減輕處罰」，可減刑至法律規定的幅度以下，甚至「免除處罰」，是最寬大的處理方法。
對於上訴方指《國安法》第 33 條列出的 3 種減刑情況並非「盡列無遺」，終院指不能接納，重申有關條文的目的，是提供誘因鼓勵放棄犯罪，才可獲如此寬大的罰則調整，故不容考慮其他與目的無關的因素，例如「適時認罪」。
判詞：裁定減刑因素是否適用後
再考慮「從輕」或「減輕」處罰
判詞進一步列出量刑步驟，首先法庭必然已裁定被告犯罪，並根據案情的嚴重性，例如煽動手法、規模及次數等，考慮情節屬「嚴重」或「較輕」。若法庭裁定案件「情節嚴重」，便須引用較高量刑幅度。法庭接著須應用一貫熟悉的量刑法律及原則，在適用幅度內決定量刑起點，並考慮其他加刑或減刑因素。
最後一步，是法官定出「暫定刑罰」後，再考慮被告有否自願投案、向當局提供協助等，以決定《國安法》第 33 條的減刑條件是否適用。若符合其中一種減刑情況，法庭可考慮其協助效用有多大、在多大程度上顯示真誠悔意等，去決定可否減到跌出刑期下限，從而判定最終刑罰。
判詞批評上訴庭忽略「更生」因素
另外，判詞花了不少篇幅，批評上訴庭的論點。就上訴庭指《國安法》的處罰機制，應優先顧及阻嚇、懲罰及譴責等「刑罰學」考慮，並指「《國安法》第 21 條的詮釋，必然要讓刑罰學考慮有十足效力」。終院認為，上訴庭明顯忽略了「更生」，強調此原則不應被排除於《國安法》第 21 條量刑之外。
判詞續指，法官可以根據條文，判處短期、以教導為主，或是非監禁式的刑罰，以達致更生及保障社會的目的。例如在某宗「情節較輕」的案件，如犯罪人年幼無知，或受人擺佈而參加煽動分裂國家罪行，可以考慮判處非監禁式刑罰，以幫助犯罪人更生，以及避免將其變為強硬的反社會分子。
上訴庭指「非所有求情因素適用」
終院質疑難以理解
就上訴庭強調《國安法》首要目的是防範、制止和懲治危害國家安全等罪行，提到「並非所有求情因素都適用，可容許的求情因素必須無損首要目的」，終院質疑「本院亦難以理解，甚麼求情因素應或不應被法庭考慮，甚麼因素無損首要目的？」
判詞指，上訴庭提到「首要目的」是採取一切所需措施以維護國安，「而這一目的，藉著檢控危害國安的犯罪人士已能達到，有關罪行一經證實，被告便會受處罰」，又指「整個量刑過程均是執行首要目的」，重申難以理解為何某些求情因素，在與其他因素作權衡考慮時，須被視為損害「首要目的」。
上訴庭稱可參閱內地法律
終院：只能採與《國安法》直接相關資料
至於就律政司在高院上訴時，呈上內地前最高人民法院副院長張述元主編的《刑法條文理解適用與司法實務全書》，指由於《國安法》與本地法律有需要銜接，內地判刑法律在《國安法》用詞的涵義方面，對處理詮釋事宜有所幫助。
終院認為，雖然上訴庭沒有採納上述陳詞，但就這方面訂下一般性原則，「基於《國安法》是在香港實施的全國性法律，地位特殊，參閱相關內地法律以助詮釋是恰當的」。終院表示「恕本院不能同意」，並引述全國人大常委會委員長栗戰書，在《港區國安法》通過時發表的講話，「法律堅持 『一國兩制』方針，充分考慮兩種制度差異和香港具體情況，與維護國家安全的全國性法律相銜接，與香港現有法律體系相兼容」。
終院解釋，此句帶出了兩個法律制度的分隔，同時強調《國安法》與本地法律的銜接，「它並沒有帶出香港法律制度，須與內地制度進一步『銜接』的意味，以致香港法庭須在詮釋《國安法》時，尋找及考慮字面上相似的內地法律」。
終院裁定，法庭只能採納與《國安法》目的、憲政地位有直接關連的資料，如《5.28決定》，不包括與《國安法》的文意和目的有別、缺乏關聯的其他內地法律。終院另指，並非排除法庭可能參考一般或法律字典，以協助詮釋來自於不同司法管轄區，而不熟悉的詞彙意思，強調是否適合參考任何條目，須在個別案件中考量。
湯家驊：認罪減刑仍適用
但或未能全數扣減
資深大律師湯家驊表示，正如判詞所言，《國安法》與本地法律須達致銜接、兼容和互補，因此一般求情因素，包括年輕、初犯及認罪仍然適用於《國安法》案件，只是不一定能獲全數減刑三分一。以本案為例，法庭考慮所有求情因素後，最終判刑不能低於 5 年監禁。
黃啟暘：對被告抗辯無指導作用
法律評論員黃啟暘亦有同一觀察，指法庭按照《國安法》的刑期分級，在適用幅度內決定量刑起點後，繼而考慮加刑或是認罪等減刑因素，最後才考慮《國安法》第 33 條是否適用，如適用便作出額外扣減。換言之，若某人刑期比控罪的最低刑期高出很多，「或能減足三分一」，但另一人被判最低刑期，法庭都不可以基於認罪等因素﹐作出任何扣減。
他認為，這或可能影響日後其他國安案被告的抗辯策略，因即使被告認罪，惟定罪前難以確定案件屬情節「嚴重」或「較輕」，要到最後判刑，才知道刑期可扣減的幅度，「所以對一個被告嚟講，其實佢係冇一個指導嘅作用」。他補充，「認罪扣減」一般而言是鼓勵被告認罪，節省法庭時間及資源。然而，以現時情況而言，認罪誘因或因而減少。
FACC7/2023