理大男生呂世瑜被指 2020 年在 TG 頻道煽動港獨及售武煽暴，承認「煽動他人分裂國家」罪，原審法官裁定案件「情節嚴重」，據《國安法》須判囚 5 至 10 年，以致呂認罪後未能獲全數三分一減刑，判囚 5 年。 呂世瑜不服未獲全數減刑，上訴至終審法院，周二（22 日）被裁定敗訴，維持原判。判詞指，「煽動他人分裂國家」罪的條文，明顯以強制性措辭訂明「判刑下限」﹐又指本地量刑的法律及原則，要在《國安法》訂下的量刑框架內運作。除非案件符合《國安法》 第 33 條訂明的 3 種減刑情況，包括自動放棄犯罪、自動投案、揭發他人犯罪行為，法庭才可考慮減刑至跌出刑期下限。 按照終院裁決，初犯、認罪等求情因素，在《國安法》下仍可獲全數減刑嗎？《國安法》第 33 條又在甚麼條件下才適用？《法庭線》訪問資深大律師戴啟思、法律評論員黃啟暘，為讀者解讀判詞重點，了解判決對日後國安案件的影響。
記：《法庭線》記者
戴：資深大律師戴啟思
黃：法律評論員黃啟暘
《國安法》第二十一條：任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十條規定的犯罪的，即屬犯罪。情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
判詞摘要：《國安法》第 21 條就情節嚴重案件，訂明「處五年以上 …有期徒刑」的罰則，屬強制性規定。本地量刑法律及原則，應在《國安法》條文訂下的量刑框架內運作。
記：初犯、年輕、認罪等一般求情因素，在《國安法》案件仍適用嗎？
黃：一般求情因素仍然適用，但只能在刑罰幅度範圍內扣減，即不一定能獲全數減刑三分一。以本案為例，法庭考慮所有求情因素後，最終判刑不能低於《國安法》罪行訂明、「情節嚴重」的刑期幅度，即最低 5 年監禁。
戴：根據終院判決，因《國安法》罪行設有最低刑期，法官考慮被告及時認罪、向當局提供協助、擔任控方證人或其他個人情況（如年齡、背景、健康）等因素時，只能有限度行使量刑的酌情權，不能對這些求情理由給予充分比重，（法：會否引致不公？）「若說這種情況或存有不公，那是法律的問題，而不是法官的問題」。
記：今次終院裁決，對其他國安案件有何影響？
戴：若有上訴人就刑期上訴，同樣爭議「認罪不獲全數減刑」，很可能會失敗。至於其他國安案件，終院判決有機會減低被告認罪誘因，罪行設最低刑期，對罪責較輕的被告影響更大。
假設兩名被告干犯《國安法》第 27 條「宣揚恐怖主義罪」，情節嚴重者可處 5 年以上、10 年以下有期徒刑。兩人均認罪並向當局提供協助，法官認為被告 A 罪責較重，判處 9 年監禁，減刑至 7 年監禁；被告 B 的罪責較輕，判處 6 年監禁，法官希望同樣扣減 2 年，惟受最低刑期限制，只能減刑至 5 年監禁。
黃：在普通法案例中﹐向來有個講法，「判刑是一門藝術，而非科學」。只能夠說，以往在最早階段認罪，即可獲全數三分一扣減，幾乎是唯一可以用數字、百分比準確表達的量刑原則。但終院判決之後，大大增加國安案件判刑的不確定性。
這可能影響日後其他國安案被告的抗辯策略，因即使被告認罪，至定罪前難以確定案件屬情節「嚴重」或「較輕」，要到最後判刑，才知道刑期可扣減的幅度，「所以對一個被告嚟講，其實佢係冇一個指導嘅作用」。
《國安法》第三十三條：有以下情形的，對有關犯罪行為人、犯罪嫌疑人、被告人可以從輕、減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰： (一) 在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的； (二) 自動投案，如實供述自己的罪行的； (三) 揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索得以偵破其他案件的。 被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述執法、司法機關未掌握的本人犯有本法規定的其他罪行的，按前款第二項規定處理。
記：假設有被告協助控方作供，根據《國安法》第 33 條中的「從輕處罰」，是否有機會將刑罰，減至降低一級？
戴：根據終院判詞，如果被告符合《國安法》第 33 條中的 3 個減刑情況，包括犯罪過程中，自動放棄犯罪、自動投案、或揭發他人犯罪行為，是有可能獲得「減輕處罰」，即原為較高刑罰幅度的案件，可降低一級刑罰。
黃： 理論上是可以，但實際上 3 個減刑情況的門檻很高。條文規定，犯罪人不僅要如實供述自己的罪行，還要「自動投案」。至於「揭發他人犯罪行為」，其實在普通法或本地法例都有類似做法，法庭接納「向當局提供有用協助」可獲減刑，並由法庭檢視效用。不過在《國安法》下，這個減刑因素講求「重要線索得以偵破案件」，「你一定要有重大功用嘅情報，然後仲要證明係真，先符合佢嘅描述」，有機會跨越最低刑期。
以「47 人案」為例，有被告以控方證人身分出庭作供，表面看來可能符合條文列明的減刑情況。不過，法庭仍需檢視其供詞，是否對案件有很大作用，才能判斷第 33 條是否適用。
終院在判詞列出國安案的量刑步驟： 1. 裁定被告有罪後，考慮情節屬「嚴重」或「較輕」，訂出刑期幅度 2. 應用本港量刑法律及原則，考慮一般加刑或減刑因素 3. 考慮《國安法》第33條是否適用，若符合可考慮減至超出刑期下限，判定最終刑期
記：終院訂立的《國安法》量刑步驟，對下級法院有何意義？
黃：《國安法》量刑大致可分為 3 個步驟，法庭先按照《國安法》的刑期分級，在適用幅度內決定量刑起點後，繼而考慮一般的加刑或減刑因素，例如認罪，最後才考慮《國安法》第 33 條是否適用，如適用便作出額外扣減。
雖然判詞列出量刑步驟，但實際操作上，未必這麼容易應用。例如，判詞提到法庭決定案件的嚴重性時，會考慮犯罪規模、方法及影響力等，但這些亦可以是加刑的考慮因素。所以，當法庭按終院所訂步驟決定量刑起點後，再考慮其他加刑或減刑因素時，若就同類因素加刑，有機會出現「Double Count（雙重計算）」的情況。
當然，法官可行使酌情權避免上述情況，例如決定案件嚴重性時，表明經已考慮煽動規模，故在下一個步驟（考慮加刑或減刑因素），不會再考慮此因素。但作為一個分析框架，要靠法官自行運用酌情權﹐或未能有效為下級法院提供指引。
《監獄規則》第 69 條：服刑中的囚犯如實際刑期超過 1 個月，可因勤奮及行為良好而按照本條的規定獲得減刑。
記：《國安法》設刑期下限，被告服刑時行為良好，仍能按《監獄規則》獲減刑嗎？
黃：終院認為《國安法》條文訂明的量刑幅度，屬強制性措辭，並沒提到懲教署在法庭判刑後，須如何執行一個刑期。
根據《國安法》條文，香港行政機關、立法機關、司法機關應依據《國安法》和其他相關法律，規定有效防範、制止和懲治危害國安行為。而在法律層面，《國安法》與本地法律須達致銜接、兼容和互補。所以在其他機關層面，「似乎本身根據本地法律做緊嘅嘢，都唔應該純粹因為《國安法》，而去作出一啲重大修改」。
不過，署方在決定甚麼是「良好行為」、是否批准囚犯獲得三分一減刑、會否考慮《國安法》精神等，也比較難去挑戰。只能說按照判詞意思，懲教署現行政策理論上毋須因為《國安法》的強制規定而作出調整，要求被告坐足最低刑期。