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煽動罪三年半.審訊判刑篇|100%定罪背後 法庭如何駁回辯方的法律爭議?

煽動罪三年半.審訊判刑篇|100%定罪背後 法庭如何駁回辯方的法律爭議?

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37 宗已起訴煽動案 逾七成裁院處理

據《法庭線》統計,截至 2024 年 3 月 22 日,共有 55 人被控《刑事罪行條例》下的舊煽動罪,共分成 37 案。當中 4 案的被告其後被改控其他罪名,或煽動罪存檔。其餘 33 宗案,逾七成(24 宗)在裁判法院處理;餘下 9 宗案,有 8 宗在區院、一宗在高院原訟庭處理。

所有案件均由《國安法》指定法官審理,而檢控團隊均為律政司人員,暫未有外聘主控。

審訊階段方面,29 宗煽動罪案件已審結,被告 100% 定罪。不過譚得志其中一項串謀發表煽動文字罪不成立,是目前唯一的無罪例子。該罪涉及譚於 2020 年 7 月,在旺角主持街站及遊行期間的發言,法官指可能是有人互動和在遊行過程互相呼應,在仔細考慮後裁定無罪。

至今有 8 名煽動案的被告提出定罪或刑期上訴,惟據庭上及律政司回覆,有 6 人已撤回。未審結的案件則有 4 宗,兩宗正審訊,另兩宗處上訴階段(見下表)。

譚得志案辯方 爭議煽動意圖字眼模糊

33 宗案件的被告之中,共有 13 名被告不認罪,辯方主要提出 4 個法律爭議,包括控罪的合憲性、案件應在哪級法院處理、檢控時限及域外效力(見下表)。

就控罪的合憲性,在譚得志案中,辯方提出兩大爭議,分別是條文不符「依法規定」(prescribed by law)原則,即法律條文不夠清晰;及條文不相稱地限制《基本法》或《人權法》所保障的基本權利和自由。

辯方大狀在原審及上訴時均提出,條文中煽動意圖的字眼如「憎恨」、「藐視」、「不滿」等屬主觀描述,欠清晰法律定義;又指單憑字面意思,不能為當中的不確定性提供指引,不符「依法規定」原則。

至於相稱性,辯方質疑煽動罪不只針對意圖煽動暴力的言行,即連不涉及煽動暴力的言行亦受到規管,是過份地限制言論自由。

上訴庭裁合憲 指須具足夠靈活適應性

控方代表、時任署理副刑事檢控專員周天行反駁指,字眼意思會隨時、地而改變,條文寫法可讓法庭因應實際情況予以闡述;又指就算發言者沒意圖煽動暴力,為保護國家利益、公眾秩序而限制言論自由,亦屬必要和相稱。

譚原審罪成,上訴亦被駁回。原審區院法官陳廣池指,罪行「很多時隨著環境,或時代,或社會風氣」變遷,而要與時並進,故法庭能因時制宜闡釋和解讀條文中概念性字句。

上訴庭亦認為,煽動罪必須具足夠靈活適應性;又認為煽動意圖雖定義廣闊,但足夠清晰,符合依法規定。判詞指出,條文列舉出 4 種例外情況,有如法定抗辯理由,已作合理平衡,而罪行須經律政司司長同意才可檢控,亦可避免以主觀道德或價值判斷執法。

港大法律學院客席教授陳文敏認為,上訴庭判詞「值得商榷」,指未能清楚解釋為何不採納樞密院的看法,以及香港的特殊性。(見另稿

普通法煽動意圖

爭議煽暴意圖元素 譚擬上訴至終院

在區院審理的譚得志案及羊村繪本案,法官均裁定控方毋須證明被告具普通法下的煽動暴力或動亂意圖。譚上訴時引用英國樞密院 2023 年案例,該案裁斷煽暴或動亂意圖為煽動定罪的「隱含必要條件」。

上訴庭指,本港煽動罪屬成文法,故普通法下煽暴意圖並不適用;又認為英國樞密院的判詞相關部分僅屬「附帶意見」,強調煽動罪須按不同地方獨特狀況作詮釋。譚正申請上訴至終院證明書,據悉欲繼續爭議必須證明煽暴意圖。

譚得志案上訴被駁回後,《法庭線》亦跟進報道,整理本港煽動罪的演變(見另稿)及煽動罪在普通法世界近年的發展(見另稿)。

2024 年 3 月實施的《維護國安條例》,已訂明煽動意圖罪(新煽動罪)「無需證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖」。

爭議可公訴、有陪審團 上訴庭駁回

在譚得志案中,辯方在原審提出,煽動罪本屬簡易程序罪行。但《國安法》生效後,終院裁定煽動罪是國安罪行,而按《國安法》,案件應循公訴程序進行,因此需交付高院原訟庭,由陪審團審理;否則如法庭認為仍屬簡易程序罪行,就應將案留在裁院處理。

陳廣池裁定,煽動罪屬可公訴罪行,但指《國安法》亦訂明,危及國安的可公訴罪行,各級法院都可審理,故案件可在區院審理。

上訴庭其後裁定,煽動罪屬簡易程序罪行,而按規定,可與其他可公訴罪行一倂轉介區院審理,正是譚案的情況。判詞又指,《國安法》並沒改變轉介及簡易程序罪行審訊等等程序,故區院有權審理譚案的煽動罪。

新煽動罪的條文,註明罪行須經循公訴程序定罪,而最高刑罰提高至 7 至 10 年(管有煽動刊物則最高判囚 3 年)。而據《國安法》,在高院審訊案件,律政司司長可指示不設陪審團,改由 3 名指定法官審理。

半年檢控時限爭議 控方以持續犯罪反駁

檢控時效的爭議,沿於《刑事罪行條例》第 11 條訂明煽動罪檢控「只可於犯罪後 6 個月內開始進行」。在旁聽師案、《蘋果》高層案、《立場新聞》案等,辯方均有就「6 個月內」定義提出爭議。

其中在已審結的旁聽師案,被告彭滿圓被指涉於 YouTube 頻道發布煽動性影片,案發時期由 2020 年 11 月至 2022 年 2 月,當時裁判官鄭念慈關注,若按起點 2020 年 11 月計,控方於 2022 年 4 月起訴彭時,該罪已超出「6 個月內」。

不過控方則認為,彭持續上載影片,維持 YouTube 頻道營運,屬持續犯罪(continuous offence),故「6 個月內」定義,應由控罪的最後一日計算。裁判官接納。在《蘋果》高層案,法庭亦接納控方相似理據,裁定沒有逾時檢控。

新煽動罪的條文,已刪去檢控時限相關字眼。

法庭裁海外發帖亦受規管

部分煽動案,如連登、Discord 案、留日港生案等,辯方爭議部分涉案帖文並非在香港發出,質疑法庭並無司法管轄權處理。

在連登、Discord 案中,控方反駁指涉案帖文是在網上發布,身處香港境內的人都能夠看到,故控罪適用,法庭有權審理。總裁判官蘇惠德裁定,案中帖文是在海外發布,但構成煽動的活動是在香港發生,故法庭有權處理。

新煽動罪新增域外法律效力,指任何屬中國公民的特區居民等,於特區以外,作出在特區內可構成煽動意圖罪的行為,可屬犯罪。

英國御用大狀 Tim Owen(資料圖片)

黎智英擬聘御用大狀
人大釋法指須獲特首同意

在 4 個主要法律爭議之外,煽動案亦衍生被告可否聘用海外大狀的爭議。在《蘋果》高層案中,黎智英欲聘用英國御用大狀 Tim Owen 代表抗辯,原本獲高院首席法官潘兆初批准。

潘當時指,辯方爭議煽動刊物罪的合憲性、是否限制言論自由,相關憲法問題在高院或上級法院未曾探討,合法性原則及相稱性測試的分析並不簡單及直接;不少普通法國家已修改或廢除該罪,涉案爭議極複雜,對本地法律發展帶來極大司法價值,故准黎聘 Tim Owen 代表。

律政司提出上訴被駁回,其後亦被終院駁回上訴許可申請。港府其後提請人大常委會首度就《國安法》釋法。人大常委會指明,沒本地全面執業資格的海外律師,若要參與國安案件,須向特首取得證明書。立法會 2023 年 5 月通過《法律執業者條例》的相應修訂。

爭議涉案單張涉煽暴 官召紐頓聆訊

案情方面,「港獨傳單案」的被告曹雪芯,雖承認「串謀發布煽動刊物」罪,但爭議其刊物不含煽動行使暴力的意圖,法庭召開紐頓聆訊處理。

法官郭偉健指,涉案單張有改為黑色的區旗,亦提出「建軍」,指唯一合理及不可抗拒推論,就是被告從沒想過要以和平方式達至目的,裁定具煽動暴力意圖。

至今 41 人罪成 僅古思堯兩度定罪

舊煽動罪的五類罪行,煽動作為、發表煽動文字、發布煽動刊物及輸入煽動刊物等 4 類,首次定罪最高可囚 2 年,其後再次定罪最高可囚 3 年。至於第五類、管有煽動刊物罪,首定罪最高可囚 1 年,再次定罪則可囚 2 年。

據《法庭線》統計,截至 2024 年 4 月 23 日,共有 41 人認罪或經審訊後被裁定罪成(另 14 人,有 3 人審訊中,其餘 11 人的案件改控或存檔),當中除古思堯被兩度定罪外,其餘全屬首次定罪。量刑起點由 3 個月至 21 個月,兩人判入教導所及更生中心。

羊村
羊村案中,區院法官郭偉健以判囚 21 個月為量刑起點,考慮過往良好紀錄酌情扣減兩個月,最後將 5 名前言語治療師總工會被告判囚 19 個月。(資料圖片)

量刑最重 3 案 以判囚 21 個月為起點

多案判詞指,煽動罪沒有量刑指引。在港獨傳單案,區院法官郭偉健引原訟庭於唐英傑案指國安罪行須處阻嚇性刑罰,指就被告曹雪芯,判監是唯一選項,又指曹利用年僅 16 歲的被告犯案,又為推手,但發布規模細、程度屬業餘,遂以判囚 18 個月為量刑起點。

郭偉健其後於羊村案,以判囚 21 個月為 5 名前言語治療師總工會被告的量刑起點,是至今量刑最重的水平。判詞指,因被告的串謀參與程度相同,而案情較港獨傳單案嚴重。之後的傑斯案及阮民安案,區院法官謝沈智慧及練錦鴻,均採判囚 21 個月為量刑起點。

數案判詞提及《國安法》罪行及條文

傑斯案的判詞指,單單煽動暴力以期令香港獨立,已近乎《國安法》下的「分裂國家」罪,又指尹在《國安法》生效 5 個月內仍持續行為,明顯是挑戰法律,形容案情「極之嚴重」。

阮民安案的判詞則指,應參考《國安法》條文及案例衡量刑責,指阮利用知名度,在網上平台持續發表對人、對事出言諷刺等,維持近 3 個月,有一定計劃和步驟等,案情「接近嚴重」。

另外在譚得志案中,原審法官陳廣池指犯案時期橫跨《國安法》生效前後,又指在《國安法》後發表的言論「罪責更加嚴重」;故生效前的行為以判囚 15 個月為量刑起點,而生效後的行為則以 18 個月為起點。

被控「企圖煽動作為」罪的曾雨璇及古思堯,各被判囚 9 個月。而 13 宗連登帖文案,13 名被告全數認罪,當中 12 人被判監,刑期由 25.5 周(約不足 6 個月)至 12 個月不等。

尹耀昇、阮民安
尹耀昇(左)、阮民安(右)的煽動案,兩名區院法官在判詞均提及《國安法》。

量刑最低為判囚 3 個月 兩未成年人判非監禁刑罰

刑期最低案件,量刑起點為判囚 3 個月,包括留日港生案的被告,以及旁聽師案被控在法庭拍掌及發言的被告。官接納前者帖文原創性不高,流於口號,亦沒使用激進言詞或引發激烈討論,罪責較大部分案件為輕。至於後者,官納是單一事件,沒有預謀。

罪成被告中,僅兩未成年人沒被判監,他們分別判入教導所及更生中心。

此外根據法例,對於 16 至 21 歲罪成被告,法庭有積極責任考慮非監禁式刑罰,但並不適用於「例外罪行」例如誤殺、強姦等(法律 101 文章),而這些罪行亦不能判處緩刑。

舊煽動罪不屬於「例外罪行」,而兩名案發時 16 歲的被告亦被判教導所及更生中心。但《維護國安條例》已將國安罪行納入為「例外罪行」,日後如有 21 歲或以下的被告罪成,法庭都沒有積極責任考慮非監禁式刑罰。

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