人民力量前副主席「快必」譚得志,被指 2020 年擺街站時,發表「黑警死全家」、「光時」等言論, 被裁定 11 項《刑事罪行條例》下的煽動罪成(舊煽動罪),判囚 40 個月。他提出終極上訴,周四(6 日)被終院 5 位法官一致駁回。
本案爭議《刑事罪行條例》下的煽動罪(舊煽動罪),是否須在高院由陪審團審理的可公訴罪行、須否證明煽暴意圖。判詞指,不論在《國安法》訂立前後,區域法院均有審理舊煽動罪的司法管轄權,又指舊煽動罪非普通法罪行,故控方毋須證明煽惑暴力意圖。
本案是首宗上訴至終審法院的舊煽動罪案件,現時有煽動案正押後,待譚案終極上訴結果,而譚得志已就本案服畢刑期,另就 47 人案正服刑。其社交媒體於裁決後發文,引譚指感謝律師團隊,又指「2027 年 4 月見」。特區政府發言人指歡迎終院判決。

政府歡迎裁決
譚 FB:2027 年 4 月見
譚得志的社交媒體於裁決後發文,引述譚指「明知不可為,但還是要走完這條上訴到終審之路,這是上主給他的十字架。」並感謝「聖誕老人戴啟思」、其律師團隊、以及與其一直同行的香港人,表示「2027 年 4 月見」。
特區政府發言人表示,政府歡迎終院判決,指注意到終院就《刑事罪行條例》下的「煽動罪」,裁定控罪元素並不包括意圖煽惑暴力或擾亂公共秩序。聲明又指,《維護國家安全條例》第 25 條清楚訂明就煽動罪而言,控方無須證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖,《條例》生效後發生的煽動行為,須按有關規定處理。
判詞:舊煽動罪已廢除
本案議題僅屬過渡性
上訴人譚得志由資深大律師戴啟思、大律師譚俊傑及董皓哲代表,律政司由副刑事檢控專員周天行及高級檢控官陳穎琛代表。案件由終院首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛、林文瀚及本地非常任法官陳兆愷審理。
終院在判詞第一段重申,本案處理的舊煽動罪現已廢除,由《維護國安條例》(俗稱 23 條)下的新煽動罪取代,故法庭處理的,僅屬過渡性議題,但由於上訴人提出了重要議題,故仍批出上訴許可。
上訴方稱須證煽暴意圖
終院指「實在站不住腳」
針對舊煽動罪須否證明煽暴意圖,上訴方力陳煽動罪屬普通法罪行,煽暴意圖為定罪必要元素,即使成文的煽動罪經歷幾次修訂,控方仍須證明煽動暴力意圖才能入罪。
終院批評說法「實在站不住腳」,並引述煽動罪立法歷史,指香港於 1938 年訂立《煽動條例》時,並沒有規定控方須證明煽暴意圖,又引入一些普通法沒有的新規定,例如「必須在犯罪後 6 個月內提出檢控,而且必須有律政司的書面同意,否則不得提岀檢控」。
煽動罪其後於 1970 年作出修訂,針對 1938 年的《煽動條例》作出「重大意義的修訂」,加入「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」 兩項新的煽動意圖。
判詞指,正如上訴庭所指,時任律政司就上述修訂在立法局發言時指,當時法例中煽動的形式一般涉及煽惑暴力,但「目前這樣的煽惑行為本身並不構成煽動」,所以有需要「使之成為煽動」。終院認為,律政司顯然是基於 1938 年的《煽動條例》已經偏離普通法,認為有必要通過修訂,將「煽暴、慫使他人不守法」的意圖納入煽動意圖類別。
判詞質疑若一直須證明煽暴意圖
其他煽動意圖「淪為多餘」
針對上訴方爭議,1970 年的修訂僅擴闊罪行範圍,增設「煽暴」等兩項獨立法定煽動意圖類別,並無改變普通法下要求控方須證煽暴意圖的規定,判詞反駁,「這一點恕本院不能接受」,質疑若煽暴意圖一直是罪行要求證明的元素,那麼新設的煽動意圖「便會淪為冗贅多餘」。
判詞又指,若控方只需要證明被告具煽暴意圖,便足夠確立煽動意圖,會令條文列出的其他煽動意圖,例如引起某些人憎恨、藐視等,「變得既不必要,亦毫無意義」,重申 1970 年新增法定煽動意圖,「是要填補法定罪行中的漏洞」。
判詞:立法歷史顯示意圖取代普通法
判詞續指,這個做法必然表明煽暴等意圖,並非 1938 年《煽動條例》的一部分,而條例亦正正因此「有別於普通法」,其後再整合成《刑事罪行條例》下的煽動罪。
判詞另引述《1996 年刑事罪行(修訂)(第 2 號)條例草案》,指草案試圖在《刑事罪行條例》下的煽動罪,加入「意圖導致暴力或造成擾亂公共秩序或公眾騷亂」的字詞,摘要註明「旨在『修改』有關罪行,以反映英國普通法的情況」。
法官形容,雖然修訂最後不成功(草案獲通過但從未實施),但意義重大,一來確認上述普通法規則,並沒有被納入《刑事罪行條例》,二來顯示特區立法機關選擇不實施相關修訂,「進一步削弱上訴人指稱,普通法下的煽動罪持續存在的論點」。
總括而言,判詞指從煽動罪的立法歷史可見,《刑事罪行條例》明顯是要取代原有的普通法罪行,尤其就普通法要求控方證明煽暴意圖的規定,「並沒有被採納為相關法定罪行的必要元素」。
判詞:樞密院前年案例對上訴人作用有限
另一方面,判詞指《刑事罪行條例》條文,不同類別的煽動意圖均以「或」字分隔,顯示它們屬獨立不同的交替類別,故「煽惑暴力」、「煽惑擾亂公共秩序」只屬法例下多種意圖的類別之一,當中任何一種形式的煽動意圖,均可構成罪行。
就上訴方引述樞密院千里達煽動罪案例,裁定煽暴或動亂意圖是定罪的「隱含必要條件」。判詞指,千里達的《1920 年煽動法令》與香港《刑事罪行條例》有重大差異,加上該案涉及爭議合憲性,而非對法例的詮釋,與本案無關,認為該案的附帶意見,「對本案上訴人的案情支持作用有限」。
23 條對煽動意圖爭議作出定論
另外,終院早前拒絕就煽動罪是否違憲批出上訴許可,判詞重申,煽動罪列出不屬煽動意圖的情況,「保留作出具建設性批評的權利」。由此可見,《刑事罪行條例》不僅延續 1938 年《煽動條例》,亦務求兼顧恰當的表達自由。
判詞另指,《維護國家安全條例》(「23 條」)已明顯對煽動意圖爭議作出定論,指「煽惑暴力」或「擾亂公眾秩序」意圖,只被保留為「多個可作替代而又單獨充分的基礎之一」,「這一點亦說明了普通法下的煽動罪行,正持續被相關法例取代」,一致裁定毋須證明煽暴意圖。
判詞:國安法前煽動罪屬簡易罪行
至於另一項爭議,即裁判官將本案移交至區院是否有效,終審法院 5 名法官一致認為,不論在《國安法》訂立前後,區院均有審理舊煽動罪的司法管轄權。
判詞指,在《國安法》頒布前,舊煽動罪屬簡易程序罪行,但《裁判官條例》第 88(1)(b)條訂明,裁判官可在移交可公訴罪行時,將關連的簡易程序罪行「順帶」移交至區域法院。
而譚得志在本案除被控煽動、亦被控《公安條例》下的罪行,相關罪行可依公訴程序、亦可依簡易程序審訊;故此,在《國安法》之前,裁判官有權將兩罪類一併移交區域法院審訊。
上訴方指《國安法》訂明屬可公訴罪行
終院:僅以字面詮釋不理想
判詞指,《國安法》頒布後,雖然《國安法》第 41(3) 條訂明,危害國家安全犯罪案件循公訴程序審判,但若純粹按字面詮釋,會「產生非常出人意料且不理想的後果」。
判詞指,舊煽動罪在《國安法》頒布前可由裁判官審理,「此規定合乎道理,原因是該罪行相對輕微」,而在《國安法》頒布後,舊煽動罪仍屬輕微罪行,最高刑罰不變。
判詞續指,若純以字面詮釋條文,《國安法》後舊煽動罪必須於高院原訟庭審訊,「此舉會涉及不必要地耗用司法資源」,以及「帶來不必要的程序複雜問題」,與《國安法》訂明國安案應「公正、及時和有效辦理」的精神背道而馳,「若說立法原意是要造成如此不理想的後果,則是難以置信的」。
判詞:國安法原意非約束移交安排
為選擇法院留有彈性
法官認為,《國安法》第 41(3)條無意改變頒布《國安法》前的狀況,立法原意亦非要約束舊煽動罪移交審訊的安排;《國安法》為審理案件的法院級別留有充分彈性,甚至其他遠比舊煽動罪嚴重的《國安法》罪行,亦享在裁判法院或區域法院審訊的彈性,故容許舊煽動罪循簡易程序處理「是一個明顯可取的做法」。
判詞:23 條反映相關立法意圖
排除國安法產生的疑問
判詞又提到,「23 條」廢除舊煽動罪,並反映了上述立法意圖。「令當前情況清晰無疑」。
判詞指,「23 條」已指明新煽動罪屬可公訴罪行,廢除《裁判官條例》下過往限制移交案件的條文,「反映了相關的立法意圖」。判詞指,在此機制下,審理煽動罪行案件在選擇法庭方面,「可視乎案件的嚴重程度而容許充分彈性」,亦排除了《國安法》第 41(3)產生的疑問。
終審法院就兩項上訴理據均予以駁回,一致裁定譚得志終極敗訴。
立場上訴案、新煽動案
或受本案影響
隨《維護國安條例》(23 條)於 2024 年 3 月實施,舊煽動罪已被廢除。不過現時有 23 條之下新煽動罪的案件,正押後待「快必煽動案」的終極上訴結果,該案為社民連前成員周劍豪被指在 threads 發布煽動訊息,周正還押。
另外,《立場新聞》被控「舊煽動罪」案中,被告之一、時任署任總編輯林紹桐不服定罪提出上訴,亦有可能受本案終極上訴結果影響。
FACC12/2024